TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

RIDA BOUDRAA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/9673)

 

Karar Tarihi: 21/1/2015

R.G. Tarih- Sayı: 16/6/2015-29388

 

 

 

 

 

 

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan  

 :

 Serruh KALELİ  

Üyeler

 :

 Burhan ÜSTÜN

 

 

 Hicabi DURSUN

 

 

 Erdal TERCAN  

    

 

 Zühtü ARSLAN 

Raportör  

 :

 Esat Caner YILMAZOĞLU

Başvurucu

 :

 Rıda BOUDRAA   

Vekili

 :

 Av. Abdulhalim YILMAZ  

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1.        Başvurucu, sığınmacı statüsü verilmesi için Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine (BMMYK) yaptığı başvurunun sonucu beklenmeksizin, pasaportu bulunmadığı gerekçesi ile sınır dışı edilmesine ilişkin işlem nedeniyle iade edileceği ülkesinde yaşam hakkının ihlal edilme ve işkence ve kötü muameleye tabi tutulma riski bulunduğunu, sınır dışı edilmek üzere 68 gün boyunca Yalova Yabancılar Şube Müdürlüğünde tutularak özgürlüğünden yoksun bırakıldığını, anılan süreçteki  idari gözetim koşullarının  kötü olduğunu iddia ederek Anayasa’nın 17., 19., 20., 40. ve 41. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2.       Başvuru, 27/12/2013 tarihinde Bakırköy 6. Asliye Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.       Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 27/12/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4.       Birinci Bölüm tarafından, başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik bir tehlike olduğu iddiasının ciddi bulunması nedeniyle Bölüm, 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49. maddesinin (5) numaralı fıkrası ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 73. maddesi gereğince tedbir talebinin kabulüne, Mahkemece yeniden bir karar verilinceye kadar başvurucunun Cezayir’e sınır dışı edilmesine ilişkin idari işlemin uygulanmamasına, ara karar gereğinin ivedi olarak ifası için İçişleri Bakanlığına bildirilmesine 30/12/2013 tarihinde oy çokluğu ile karar vermiştir.

5.        Bölüm tarafından 20/1/2014 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar vermiştir.

6.        Başvuru konusu olay ve olgular 21/6/2014 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 18/7/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 29/7/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu Adalet Bakanlığı cevabına karşı beyanlarını yasal süresi içerisinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7.       Başvuru formu ve ekleri ile Adalet Bakanlığı görüşünde ifade edildiği şekliyle  ilgili olaylar özetle şöyledir:

8.        Başvurucu Cezayir vatandaşı olup 2001-2003 yılları arasında kaçak olarak Türkiye’de yaşamış, 2003 yılında pasaportsuz seyahat ettiği gerekçesi ile yakalanarak ülkesi Cezayir’e sınır dışı edilmiştir.

9.       Başvurucu 2010 yılında Tunus’ta başlayan ve kamuoyunca “Arap Baharı” olarak isimlendirilen gelişmeler sırasında ülkesi Cezayir’de kurulan siyasi nitelikteki “Reshad Hareketi(Rachad Movement) isimli oluşuma katılmış, yapılan bir barışçıl protesto eylemine liderlik ettiği gerekçesi ile polis tarafından gözaltına alınmış ve kendi beyanına göre gözaltı sırasında gördüğü işkence sonrasında ayağı kırılmıştır.

10.   Anılan gösterilerin sona ermesinin ardından sık sık hakkında ceza soruşturmaları açılan başvurucu siyasi nedenlerle tekrar hapsedileceği endişesiyle ülkesini terk ederek Suriye’ye gitmiş, anılan dönemde bu ülkede yaşanan iç kargaşa sebebiyle pasaport ve resmi belgelerini alamadan Hatay ili, Cilvegözü sınır kapısından pasaportsuz olarak Türkiye’ye giriş yapmıştır.

11.    Başvurucu, Türkiye’ye daha önce yasal yollarla giriş yapan eşi ve çocuklarının bulunduğu Yalova iline giderek ailesiyle birlikte bu ilde yaşamaya başlamış, yaşadıkları konutta, komşusunun gürültü yaptıkları şikayeti üzerine yapılan kontrol esnasında pasaportu bulunmadığı gerekçesi ile 3/11/2013 tarihinde gözaltına alınarak Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğünde idari gözetim altına alınmıştır.

12.   Başvurucu, polise verdiği ifadesinde siyasi nedenlerle önce Suriye’ye ve bu ülkede yaşanan kargaşa nedeniyle pasaportunu ve diğer resmi belgelerini yanına alma imkânı bulamadan pasaportsuz olarak Türkiye’ye geldiğini belirterek sığınma talebinde bulunmuştur. İdarece başvurucu hakkında sığınma talep formu doldurularak ekli belgeler ile birlikte karar verilmek üzere İçişleri Bakanlığına gönderilmiştir.

13.    İçişleri Bakanlığı tarafından dosya üzerinde gerekli değerlendirme yapılarak sığınma başvurusunun reddedildiğine ilişkin karar 6/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilerek 72 saat içerisinde bu karara itiraz edilebileceği bildirilmiştir.

14.    Başvurucu, sığınma talebinin reddine ilişkin karara usul ve esasa ilişkin nedenlerle, ayrıca itiraz süresinin çok kısa olduğunu ve avukatı ile görüşerek ek bir itiraz dilekçesi vermek istediğini belirterek itiraz etmiştir.

15.   Başvurucunun avukatı, 17/12/2013 tarihinde BMMYK’ya iltica başvurusunda bulunmuştur.

16.   Başvurucunun avukatı 23/12/2013 tarihinde BMMYK’ya yapılan iltica başvurusunun örneğini de ekleyerek idareye yeni bir itiraz dilekçesi vermiş, başvurunun sonucunun beklenmesi ve başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmiştir.

17.   25/12/2013 tarihli ve 17:30 saatli cevabi yazı ile sığınma başvurusunun nihai olarak reddedildiği ve Cezayir’e sınır dışı edileceği bildirilmiş, başvurucu bu konudaki tebligat evrakını imzalamaktan imtina etmiştir.

18.  Başvurucu 3/11/2013 tarihinde pasaportu olmadığı için gözaltına alınarak Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğünde alıkonulduğunu, 18/11/2013 tarihinde iltica-sığınma mülakat formu doldurarak sığınma talebinde bulunduğunu, İçişleri Bakanlığı tarafından sığınma başvurusunun reddedilmesine ilişkin kararın 5/12/2013 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, bu karara karşı 72 saat içerisinde itiraz edebileceğinin bildirilmesi üzerine 6/12/2013 tarihinde karara itiraz ettiğini, bu arada durumu avukatına bildirmesi üzerine başvurucu avukatının 17/12/2013 tarihinde BMMYK’ya iltica başvurusunda bulunduğunu, bu durumun belirtilerek avukatı aracılığıyla 23/12/2013 tarihinde İçişleri Bakanlığı ve Yalova Emniyet Müdürlüğüne başvurarak sığınma talebinin reddine ilişkin karara itiraz etmesine rağmen BMMYK’nın kararı beklenmeksizin başvurusunun 25/12/2013 tarihinde nihai olarak reddedildiğini ve sığınma dosyası kapatılarak sınır dışı edilmesine karar verildiğini belirtmiştir.

19.   Başvurucunun avukatı, 27/12/2013 tarihli başvuru dilekçesinde “…Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü yetkilileri ile yaptığı görüşme neticesinde başvuranın pasaportu bulunmadığından 27/12/2013 Cuma günü İstanbul’daki Cezayir Konsolosluğuna götürüleceği, Cezayir’e gönderilmesi için seyahat belgesi (travel document) düzenlendikten sonra uçakla ülkesine gönderileceği, açılacak bir davada mahkeme kararı verilmesini veya BMMYK kararını bekleyemeyecekleri, İçişleri Bakanlığından bir talimat gelmediği sürece en kısa sürede şahsı ülkesine göndermek zorunda olduklarının (şahsın pasaportu bulunmadığından istediği –güvenli üçüncü- bir ülkeye gönderemeyeceklerini) ifade edildiğini” belirtmiştir.

20.   Başvurucu, Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğünde sınır dışı edilmek üzere bekletilmekte olduğu sırada Anayasa Mahkemesine tedbir talepli olarak yaptığı  başvuruda, Mahkeme yeniden bir karar verilinceye kadar başvurucunun Cezayir’e sınır dışı edilmesine ilişkin idari işlemin uygulanmamasına 30/12/2013 tarihinde oyçokluğu ile karar vermiştir.

21.   Başvurucu vekili tarafından 20/2/2014 tarihinde Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı aracılığı ile Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilen dilekçede “Yüksek Mahkemenin 30/12/2013 tarihli tedbir ara kararına bağlı olarak, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından verilen sığınma talebinin reddi ve sınır dışı edilmesi kararının askıya alındığı, başvurucunun 7/1/2014 tarihinde serbest bırakıldığı ve yabancılara mahsus ikamet tezkeresi verildiği, başvurucunun salıverildiği sırada, her hafta Cuma günü düzenli olarak Yalova Yabancılar Polisine imza vermesi gerektiği bildirilmesi nedeniyle, düzenli olarak Emniyete imza vermekte olduğu” belirtilmiştir.

22.   Başvurucu hakkında sınır dışı edilme işlemi askıya alınarak yabancılara mahsus ikamet tezkeresi düzenlenerek kendisine verilmiş, bu süreçte 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 125. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca bu Kanun’un Resmî Gazetede yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe gireceği belirtilen maddeleri ve bu kapsamda Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez şeklindeki 53. maddesinin (3) numaralı fıkrası 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

B. İlgili Hukuk

23.   11/4/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren  4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı  Kanun’un aynı Kanun’un  125. maddesi uyarınca 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe giren 53. maddesi  şöyledir:

“(1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.

  (2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.”

24.   6458 sayılı Kanun’un aynı Kanun’un 125. maddesi uyarınca 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe giren “Geri gönderme merkezleri” başlıklı 58. maddesi birinci fıkrası şöyledir:

“İdari gözetime alınan yabancılar, geri gönderme merkezlerinde tutulurlar.”

25.   6458 sayılı Kanun’un 124. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile yürürlükten kaldırılan 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’un (YİSHK) 17. ve 23. maddeleri şöyledir:

“Madde 17 - Siyasi sebeplerle Türkiye'ye sığınan yabancılar ancak İçişleri Bakanlığınca müsaade olunacak yerlerde ikamet edebilirler.”

“Madde 23-  Memleket dışına çıkartılmalarına karar verilipte pasaport tedarik edemediklerinden veya başka sebeplerden dolayı Türkiye'yi terkedemiyenler İçişleri Bakanlığının göstereceği yerde oturmağa mecburdurlar.”

26.   13/12/1955 tarihinde imzalanan ve 12/4/1989 tarihli ve 3527 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan “Avrupa İkamet Sözleşmesi” nin 3. maddesi şöyledir:

“1. Akit Taraflardan birinin, diğer akit ülkesinde yasal olarak ikamet eden uyrukları ancak milli güveliği tehdit ettikleri veya kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı davrandıkları takdirde sınır dışı edilebilirler. 

2. Akit taraflardan birinin, diğer herhangi bir akit taraf ülkesinde yasal olarak iki yıldan fazla bir süredir ikamet etmekte olan uyruğu; milli güvenlik açısından kesin zorunluk yoksa, kendisi hakkındaki sınır dışı kararına karşı itirazda bulunmasına ve bu amaçla yetkili makama veya yetkili makamca özel olarak belirlenmiş kişi veya kişilere başvurmasına ve bu organlar önünde temsil olunmasına müsaade edilmeksizin sınır dışı edilemez. 

 3. Akit Taraflardan birinin, diğer bir Akit Taraf ülkesinde on yıldan fazla bir süredir. İkamet eden uyrukları, yalnızca mili güvenlik nedeniyle veya bu maddenin birinci bendinde zikredilen diğer nedenlerin, özellikle ciddi bir nitelikte olması hallerinde sınır dışı edilebilir.”

27.   Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin  13. maddesi şöyledir:

 “Bu Sözleşme'ye Taraf Devletlerden birinin ülkesinde yasal olarak bulunan bir yabancı, bu ülkeden ancak yasalara uygun olarak verilmiş bir karar uyarınca sınır dışı edilebilir ve ulusal güvenlik bakımından zorunlu nedenler aksini gerektirmedikçe, sınır dışı edilmesine karşı nedenler ileri sürmesine ve durumunun yetkili makamlar ya da yetkili makamlarca özel olarak atanmış kişi ya da kişilerce yeniden gözden geçirilmesine ve bu amaçla yetkili merciler önünde temsil edilmesine izin verilecektir.”

28.   Avrupa İşkencenin ve İnsanlıkdışı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi  Yabancı Uyruklu Kişilerin Tutulma Koşullarına İlişkin Standartlarının ilgili kısımları şöyledir:

“… CPT’ye göre, yabancıların mevzuat uyarınca kişilerin uzun süre boyunca özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarının gerekli görüldüğü durumlarda, bu amaca özel olarak tasarlanmış, yasal durumlarına uygun maddi koşullar, uygun bir sistem sunan ve uygun niteliklere sahip personelin görev aldığı merkezlerde barındırılmaları gerekmektedir.

Bu tür merkezlerin yeterli mobilyaya sahip, temiz, tamire ihtiyacı bulunmayan ve içerdiği kişi sayısına yeterli yaşam alanı sunacak bir barınma yeri sağlaması gerektiği açıktır. Ayrıca, bir cezaevi ortamı izlemini uyandırmayı mümkün olduğunca çok engellemek için binaların tasarımına ve planına dikkat gösterilmesi gerekmektedir. Sistemsel faaliyetler ise açık havada egzersiz, dinlenme odasına ve radyo/televizyon ile gazete/dergilere erişimin yanı sıra diğer uygun boş zaman değerlendirme faaliyetlerini (örneğin masa oyunları, masa tenisi) içermelidir. Kişilerin tutulduğu süre ne kadar uzun olursa, kendilerine sunulan faaliyetlerin de o kadar fazla gelişmiş olması gerekmektedir.

79. Düzensiz göçmenlerin tutulma koşulları, özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarının niteliğini, sınırlı kısıtlamalar ile ve çeşitli etkinlikleri kapsayan sistemiyle yansıtmalıdır. Örneğin, tutulan düzensiz göçmenlerin … tutuklu yerleşkesi içerisindeki hareket serbestilerinin mümkün olduğunca az kısıtlanması gerekmektedir.”

29.   Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılı kararıyla kabul edilen Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler’in 1. ve 4. maddeleri şöyledir:

Madde 1-İnsani tarzda muamele yükümlülüğü

Her hangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimse, insaniyetin ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygının gerektirdiği bir biçimde muamele görür.”

Madde 4- Tutmanın ve diğer tedbirlerin yargısal denetimi

Her türlü tutma veya hapsetme kararı ve tutulan veya hapsedilen bir kimsenin insan haklarını her hangi bir biçimde etkileyen bütün tedbirlere yargısal veya diğer bir makam tarafından karar verilir veya bu tedbirler bu makamların etkili denetimine tabi tutulur.”

30.   Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği Yürütme Komitesinin “Mültecilerin ve Sığınmacıların Alıkonulması” konulu 44  nolu kararın 1. ve 2. fıkrası ile 4. fıkrasının (f) bendi şöyledir:

“Yürütme Komisyonu,
Mültecilerin Statüsüne ilişkin 1951 Sözleşmesi’nin 31.Maddesi’ni hatırlatarak

...

(f)Mültecilerin ve sığınmacıların alıkonma koşullarının insani olması gerektiğini vurgulamıştır. Özellikle, mülteciler ve sığınmacılar mümkünse, adi suçlu olarak tutulmakta olan kişilerin yanında tutulmayacak ve fiziksel güvenliklerinin tehlike altında olduğu yerlerde bulundurulmayacaktır.”

31.   Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme’nin 33. maddesi şöyledir:

“1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade  etmeyecektir.

2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

32.     Mahkemenin 21/1/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 27/12/2013 tarihli ve 2013/9673 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33.    Başvurucu,

i. Sığınmacı statüsü verilmesi için BMMYK’ya başvurarak yapmış olduğu başvurunun sonucu beklenmeksizin, pasaportu bulunmadığı gerekçesi ile sınır dışı edilmesine ilişkin karar nedeniyle iade edileceği ülkesinde, daha önce “Reshad Hareketi (Rachad Movement)” isimli oluşum bünyesinde protesto eyleminde liderlik ettiği gerekçesi ile polis tarafından gözaltına alındığını, işkence ve kötü muameleye tabi tutulduğunu, hapis yattığını, halihazırda muhalif siyasi hareket kurucularından olması nedeniyle ülkesi Cezayir’de takibat altında olduğunu, arandığını ve gıyabında ceza yargılamasının sürdüğünü, sınır dışı edilmesi durumunda hakkında idam cezası verilmesinin olası olduğunu, yaşam hakkının ihlal edilme ve işkence ve kötü muameleye tabi tutulma riski bulunduğunu, Türk Hükümeti tarafından Cezayir’e zorla gönderilmesi halinde bu durumun Türkiye’nin de taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi’nin 33. maddesinde tanımlanan “zulüm tehlikesi altında olduğu yere geri göndermeme (non-refoulment)” ilkesinin ve Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali sonucunu doğuracağını, ayrıca sınır dışı etme işlemine karşı iç hukukta etkili bir yolun bulunmadığını, eşinin ve çocuklarının Yalova’da yaşıyor olmaları nedeniyle aile bütünlüğünün sona ereceğini ileri sürerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 13. ve Anayasa’nın17., 40. ve 41. maddelerinin,

ii. Hakkında herhangi bir yargısal makamın gözaltı emri veya tutuklama kararı olmaksızın 3/11/2013 tarihinde pasaportu olmadığı için gözaltına alınarak Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğünde idari gözetim altına alındığını ve 7/1/2014 tarihine kadar burada kaldığını, bu sırada kamu görevlilerinden hiçbir şekilde kötü muamele veya fiziksel şiddet görmemesine karşılık  havasız, gürültülü, doğrudan gün ışığı almayan, sigara içilen bir mekanda tutulduğunu, sağlıklı tedavi hizmetinin sunulamadığını, açık havaya çıkartılmadığını, egzersiz imkanı tanınmadığını, kötü fiziksel koşullara maruz kaldığını, sırf yabancı olması nedeniyle ve pasaportu olmadığı gerekçesi ile götürüldüğü Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü Nezarethanesinde geçirdiği 68 gün boyunca özgürlüğünün kısıtlandığını, Türk hukukunda yabancı kişilerin  idari gerekçelerle özgürlüğünün kısıtlanması halinde bunun yargısal makamlarca  gözaltı veya tutuklama sayılmaması nedeniyle bir tazminat talep edilmesinin de mümkün olmadığını, “idari gözetim” altında tutulmasına ilişkin yasal bir denetimin söz konusu  olmadığını, gözaltında tutulmasının nedenleri hakkında derhal veya daha sonra bilgi verilmediğini ve belirsiz bir durumda tutulduğunu, gözaltına alınmasının ardından bu karara karşı itiraz edilebilecek bir merciin bulunmadığını belirterek Sözleşme’nin 3., 5., 13.,  Anayasa’nın 17., 19., 20.,  maddelerinin,

ihlal edildiğini iddia etmiş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

34.           Başvurucu her ne kadar Anayasa’nın 17., 19., 20., 40. ve 41. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de başvurucunun hukuki tavsifi ile bağlı olmayan Anayasa Mahkemesince değerlendirme Anayasa’nın 17. ve 19. maddeleri kapsamında yapılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Sınır Dışı Etme İşlemine Karşı Etkili Bir Başvuru Yolu Bulunmadığı, Sınır Dışı Edilmesi Durumunda İşkence ve Kötü Muameleye Tabi Tutulma Riskinin Bulunduğu ve Sınır Dışı Edilmek Üzere İdari Gözetim Altında Tutulduğu Yerin Maddi Koşullarının Elverişsizliği Nedenleriyle Anayasa’nın 17. Maddesinin İhlal Edildiği İddiaları

35.             Başvurucu, sınır dışı edilme işlemine karşı yürütmeyi durdurma talepli olarak açılacak bir davanın yürütmenin durdurulması kararı verilmedikçe sınır dışı etme işlemini otomatik olarak askıya almadığını, kaldı ki yürütmeyi durdurma kararı verilinceye kadar işlemin icrasının söz konusu olabileceğini, dolayısıyla etkili bir yolun bulunmadığını  ileri sürmüştür.

36.    Adalet Bakanlığı, başvuru dilekçesinde ileri sürülen bu iddialara karşı başvurucunun bu yöndeki şikâyetinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından Sözleşme’nin 3. maddesi ile 5. maddesinin (4) numaralı fıkraları çerçevesinde incelendiğini belirtmiştir. 

37.     Başvurucu, başvuru formundaki iddialarını tekrarlamış ve bu konuda yeni bir beyanda bulunmamıştır.

38.    Bireysel başvuru incelemesinde, bir ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetki alanına girip girmediğinin tespitinde Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı esas alınmaktadır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Etkili başvuru hakkı, Anayasa’nın 40. ve Sözleşme’nin 13. maddelerinde düzenlenmiştir.

39.         Başvurucunun, etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddialarının, bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda etkili başvuru hakkının kısıtlandığı sorusuna cevap verilmesi gerekmektedir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

40.    Somut olayda başvurucunun iddialarının özü, sınır dışı edilme işlemine karşı yürütmeyi durdurma talepli olarak açılacak bir davanın yürütmenin durdurulması kararı verilmedikçe sınır dışı etme işlemini otomatik olarak askıya almaması, sınır dışı edilmek üzere idari gözetim altına alındığı yerin fiziki koşullarının kötü olduğu ve ülkesine sınır dışı edilmesi halinde işkence ve kötü muameleye tabi tutulacağına ilişkindir. Başvurucunun bu iddialarının Anayasa’nın 17.  maddesi çerçevesinde incelenmesi gerekir.

41.    Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasında herkesin, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

42.  Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

43.    6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir.

44.    Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (B. No:  2012/403, 26/3/2013, § 16).

45.    Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna gidilmesinin bireysel başvuru konusu işlem ve kararların uygulanmasına herhangi bir etkisi yoktur. Ancak bir işlem ya da kararın uygulanması halinde bireyin anayasal haklarının ihlali yönünde ciddi bir tehlike ortaya çıkacaksa, 6216 sayılı Kanun ile Mahkemeye bu tehlikeyi önlemek amacıyla tedbir kararı verme yetkisi tanınmıştır. Bu yönüyle tedbir yetkisi istisnai bir yetki olup, ancak işlem veya kararın uygulanması halinde yaşam hakkına ya da bireyin maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik gerçek ve ciddi bir risk doğacaksa tedbire başvurulabilir.

46.    Diğer taraftan bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin başvuru yolları henüz tüketilmeden bir başvuruyu kabul edip incelemesi kural olarak mümkün değildir. Ancak başvuru yolunun tüketilmesinin başvurucunun hakkına yönelik ihlalin giderilmesi açısından herhangi bir etkisi yoksa, başka bir deyişle başvurulacak yol etkisizse ya da başvuru yolunun tüketilmesinin beklenmesi halinde başvurucunun haklarına yönelik ciddi ve geri dönülmesi imkansız bir tehlike ortaya çıkacaksa anayasal haklara saygı ilkesi Mahkemenin bu başvuruları incelemesini gerektirebilir (B. No: 2013/1243, 16/4/2013, § 24).

47.    Başvuru konusu olayda, başvurucu sınır dışı edilmesi halinde Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının tehlikeye girme, işkence ve kötü muameleye tabi tutulma riski bulunduğunu ileri sürerek, tedbir kararı verilmesini talep etmiş, Bölüm tarafından tedbir talebinin değerlendirilmesi sonucu 6458 sayılı Kanun’un 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girecek olması nedeniyle henüz otomatik askıya alma mekanizmasının söz konusu olmadığı dikkate alınarak ve başvurucunun ülkesi Cezayir’e sınır dışı edilmesi halinde bu ülkede yaşamına ya da maddi ve manevi varlığına yönelik risk bulunduğu iddiaları ciddi görüldüğünden, 30/12/2013 tarihinde oy çokluğu ile tedbir talebinin kabulüne karar verilmiştir.

48.    Bölüm tarafından tedbir talebinin kabulüne karar verilmesinin ardından 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesi 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş ve anılan maddenin (3) numaralı fıkrası ile “…yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez…” şeklindeki düzenleme ile otomatik askıya alma mekanizması harekete geçirilmiştir.

49.    Yasa koyucu tarafından 6458 sayılı Kanun’la, idari bir işlem olduğu hususunda şüphe bulunmayan sınır dışı etme işleminin tesis edilmesi halinde, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması durumunda yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancıların sınır dışı edilemeyeceğine ilişkin Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme’nin 33. maddesi ile de güvence altına alınmış uluslararası hukuk metinleri ile uyumlu bir koruma mekanizması yürürlüğe konulmuştur.

50.    Anılan Kanun’un hayata geçtiği 11/4/2014 tarihinden önce de sınır dışı etme işlemine karşı idare mahkemelerine başvurarak yürütmenin durdurulması talebinde bulunulması ve talebin kabulü halinde sınır dışı etme işleminin en azından yürütmeyi durdurma kararına karşı yapılacak itirazın kabulüne kadar ya da itirazın reddi halinde esas hakkında hüküm verilinceye kadar askıya alınabileceği söylenebilecek ise de burada temel hak ve özgürlüğün korunmasına yönelik bir mekanizma otomatik olarak hayata geçmemekteydi. Buna karşılık 11/4/2014 tarihinden sonra sınır dışı etme işlemine karşı dava açma süresi içerisinde ve yargı yoluna başvurulması durumunda yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancıların sınır dışı edilememesi prosedürü temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından daha güvenli bir mekanizmayı otomatik olarak hayata geçirmiştir.

51.    Kural olarak bireysel başvurunun yapılmasının ardından başvuru konusu ihlali gidermeye yönelik yeni bir hukuki yolun ihdas edilmesi, normal koşullar altında başvuranın bu yeni hukuki yolu tüketmesini gerektirmez ise de başvurucunun ihlal iddiasına dayanak teşkil eden şikâyetlerinin daha etkili başka bir mekanizma ile çözüme kavuşturulması imkânı sağlanmış ise Mahkemece buna ilişkin başvuru yollarının tüketilmesi istenilebilir.

52.    Tedbir kararının ardından 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesi uyarınca dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancının sınır dışı edilmeyeceğine ilişkin düzenleme ile sınır dışı etme işlemine karşı daha etkili, hızlı, ön koşul gerektirmeyen ve başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin korunmasına daha etkin bir şekilde hizmet edebilecek şekilde ve yapısal bir soruna çözüm getirecek nitelikte bir başvuru yolunun iç hukukta kanun koyucu tarafından hayata geçirildiği anlaşılmaktadır.

53.    6458 sayılı Kanun’un 53. maddesi uyarınca dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancının sınır dışı edilmeyeceğine ilişkin düzenleme ile prensip olarak sınır dışı etme işlemine karşı etkili bir mekanizma kurulduğu anlaşılmaktadır.

54.    Kaldı ki başvurucunun tedbir talepli olarak yapmış olduğu bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 30/12/2013 tarihli tedbir ara kararı dikkate alınarak başvurucunun 7/1/2014 tarihinde serbest bırakıldığı ve kendisine 6/1/2014- 6/7/2014 tarihleri arasında geçerli yabancılara mahsus ikamet tezkeresi verildiği, anılan tezkerenin 7. sayfasında “İş bu tezkerenin sahibi ve refakat hanesinde yazılı olanlar kanun ve nizam dairesinde Türkiye’de oturabilirler” ibaresinin bulunduğu ve başvurucunun anılan bu ikamet tezkeresi sayesinde Türkiye’de ikamet etmesine engel bir durumun bulunmadığı, ikamet tezkeresinin süresinin uzatılmaması ya da herhangi bir sebeple geçersiz sayılmasına yönelik bir işleme karşı idari yargıda dava açma imkanı bulunduğu gibi, idarece başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin yeni bir işlemin tesis edilmesi durumunda ise yukarıda (§ 34,35)  ayrıntılarına yer verilen süreç izlenerek bir koruma ve otomatik askıya alma mekanizmasının harekete geçirilmesi mümkündür.

55.           Bu durumda her ne kadar bireysel başvuruda bulunulmasının ardından ihdas edilmiş ise de başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin korunması için daha etkili, kullanılabilir ve başvurucunun şikâyetlerini giderme imkânı sunacak şekilde ulaşılabilir, hızlı ve etkin bir çözüm sunan bir başvuru yolunun kanun koyucu tarafından oluşturulduğu görülmektedir. Diğer taraftan bu yolun temel hak ve özgürlüklerin korunması hususunda etkisizliğini gösterecek bir idari/yargısal pratiğin bulunduğu da söylenemez. Sınır dışı etme yönünde yeni bir işlem tesis edilmesi ya da fiilen bir sınır dışı etme durumu da söz konusu olmadığından başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

56.           Başvurucu, Türkiye’ye ilk giriş yaptığı 2003 yılında yakalanarak ülkesi Cezayir’e gönderilmesi sonrası bu ülkede bulunan Sirkaci (Serkadj), El- Heraş, El-Belide ve Berhaviye hapishanelerinde ayağının kırılması ile sonuçlanan işkence ve kötü muameleye tabi tutulduğunu, ülkesine sınır dışı edilmesi halinde yeniden işkence ve kötü muamele göreceğini iddia etmiştir.

57.           Başvurucu geçmişte ülkesinde gördüğü bu işkencenin ispat edilebilmesi için  Türkiye İnsan Hakları Vakfı İstanbul Temsilciliğine başvurmuş, anılan Vakfın yönlendirmesi sonucu İstanbul Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından hazırlanan 20/6/2014 tarihli ve 2014.045 R protokol numaralı raporda “…başvurucunun İnsan eliyle oluşturulmuş tramvaya maruz kaldığı ve Dünya Sağlık Örgütü Uluslararası Hastalık Sınıflandırması, ICD 10 kapsamında Y07.3 kodu ile belirtilen  işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı  ya da aşağılayıcı muamele kapsamı içinde değerlendirilmesi gerektiği” bulgularına  yer verilmiştir.

58.           Başvurucu tarafından anılan bu rapora dayanılarak sınırdışı edilmesi halinde yeniden işkence göreceği veya kötü muameleye tabi tutulacağı iddia edilmekte ise de  halihazırda başvurucunun  sınır dışı edilmesine ilişkin bir işlemin bulunmaması ve idarece  gelecekte böyle bir işlemin yapılması halinde ise yukarıda yer verilen koruma mekanizmasının harekete geçirilebilecek olması karşısında başvurucunun  bu yöndeki şikayetinin de “açıkça dayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

59.           Diğer taraftan başvurucu sınır dışı edilmek üzere idari gözetim altında tutulduğu Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü Nezarethanesinin havasız, gürültülü, doğrudan gün ışığı almayan, sigara içilen, sağlıklı tedavi hizmeti sunulamayan, açık havaya çıkma imkânı olmayan ve egzersiz imkânı tanımayan kötü fiziksel koşullara sahip olması nedeniyle sağlığının bozulduğunu ve psikolojik olarak olumsuz etkilendiğini eskiden var olan astım ve bronşit rahatsızlığının ağırlaştığını ileri sürerek Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

60.    Başvurucunun somut olayda olduğu gibi sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür. Bu amaçla idari gözetim altına alınan yabancının tutulduğu yerdeki maddi koşulların Sözleşme’nin 3. ve Anayasa’nın 17. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşiğin değerlendirilmesi ise koşullarla ilgili tüm verilerin, özellikle de muamelenin süresine, fiziksel ya da ruhsal etkilerine ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna bağlı olarak değerlendirilmelidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kafkaris/Kıbrıs, B.No: 21906/04, 12/2/2008, § 95).

61.    Bir muamelenin ‘insanlık dışı’ olarak nitelendirilebilmesi için, bunun tasarlanarak uygulanmış olmasının yanında bedensel yaralanma ya da fiziksel veya ruhsal acıya sebebiyet vermesi; diğer taraftan bir muamelenin ‘aşağılayıcı’ olarak nitelendirilebilmesi için ise mağdurlarını rencide edecek ve küçültecek ölçüde, onlara, korku, endişe, aşağılanma gibi duyguları hissettirmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kudła/Polonya, B.No: 30210/96, 26/10/2000, § 92).

62.    Bir ceza veya muamelenin, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında ‘aşağılayıcı’ olup olmadığını tespit ederken, bunların amacının ilgiliyi rencide etme ve aşağılık duruma düşürme olup olmadığının ve etkilerine bakıldığında, söz konusu tedbirin, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı şekilde, ilgilinin kişiliğini etkileyip etkilemediğinin araştırılması gerekmektedir. Bununla birlikte, böyle bir amacın olmaması, kesin olarak, bu hükmün ihlal edilmiş olması ihtimalini devre dışı bırakmamakla birlikte, bir ceza veya muamelenin, ‘insanlık dışı’ ya da ‘aşağılayıcı’ olabilmesi için rencide edilme veya ıstırabın, meşru bir muamele ya da cezanın barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ramirez Sanchez/Fransa, B.No. 59450/00, 4/7/2006, § 157).

63.     Başvurucu idari gözetim altına alınmasının ardından eskiden var olan sağlık sorunlarının ağırlaştığını iddia etmekte ise de hastalanması üzerine, başvurucunun hastaneye sevkinin yapılarak gerekli tıbbi bakımın yapılmasının sağlandığı ve bu yolla idari gözetim altındaki kişinin fiziksel ve ruhsal sağlıklarını koruması gerekliliğine uygun hareket edildiği anlaşılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Mouise/Fransa, B. No: 67263/01, 14/11/2002, §40;  Keenan/Birleşik Krallık, B.No: 27229/95, 3/4/2001, § 111).

64.    Sonuç olarak mevcut olayın koşulları açısından yapılan değerlendirme neticesinde, başvurucunun idari gözetim altına alınması nedeniyle maruz kaldığı durumun, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilmesi için gereken asgari ağırlık eşiğine ulaşmadığı kanaatine varılmış olması nedeniyle, başvurucunun bu yöndeki iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İdari Gözetim Altına Alınması ve Buna İtiraz Edebileceği Etkili Bir Yolun Bulunmaması Nedeniyle Anayasa’nın 19. ve 40. Maddelerinin İhlal Edildiği İddiaları

65.    Somut olayda başvurucu sınır dışı edilmek üzere Yalova Yabancılar Şube Müdürlüğü Nezarethanesinde idari gözetim altında tutulmasının kanuni bir dayanağının olmadığını ve buna itiraz edebileceği etkili bir yolun bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucunun bu iddialarının Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci ve sekizinci fıkraları çerçevesinde incelenmesi gerekir.

66.    Başvurucunun Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci ve sekizinci fıkralarının ihlal edildiği yönündeki şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi bu şikâyetler için diğer kabul edilemezlik nedenlerinden herhangi biri de bulunmamaktadır. Bu nedenle, başvurunun bu bölümüne ilişkin olarak kabul edilebilirlik kararı verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

67.     Başvurucu, idarece sınır dışı edilmek üzere idari gözetim altına alındığını fakat idari gözetimin sebepleri, süresi, gözden geçirilmesi vb. hususlarda herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığını ileri sürmüştür.

68.    Adalet Bakanlığı görüşünde, idari gözetim (tutma) tedbiri ile ilgili olarak  AİHM’ce verilen değişik tarihli kararlara atıfta bulunarak anılan başvuruların Sözleşme’nin 5. maddesinin 1., 2. ve 4. fıkraları kapsamında değerlendirildiğini belirtmiştir.

69.    Başvurucu, Adalet Bakanlığının görüşüne karşı, eski beyanlarını tekrar etmiş ve yeni bir beyanda bulunmamıştır.

70.    Anayasa’nın 19. maddesinin birinci, ikinci ve sekizinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

….

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

71.           Sözleşme’nin 5. maddesinin (1)  numaralı fıkrasının (f) bendi ve (4) numaralı fıkrası şöyledir:

 “1. Herkes kişi özgürlüğü ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller  dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

f)Bir kimsenin ülkeye usulüne uygun olmayarak girmekten alıkonulması veya hakkında sınır dışı etme ya da geri verme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması.

4.Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.”

72.    Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu, ikinci fıkrasında şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi şartıyla kişi özgürlüğü ve güvenliğinin hangi nedenlerle sınırlanabileceği belirtilmiştir. Aynı maddenin sekizinci fıkrasında ise “Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir” denilmek suretiyle hürriyetin kısıtlanmasına karşı yetkili bir yargı merciine başvurulması hakkına yer verilmiştir. Diğer taraftan Sözleşme’nin 5. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu belirtilerek bu özgürlüğün kısıtlanması halinde kısıtlamanın hukuka uygunluğunu değerlendirecek ve hukuki değil ise salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkına sahip olduğu düzenlemelerine yer verilmiştir.

73.           İdari gözetim altına alma yetkisi Sözleşme’nin 5. ve Anayasa’nın 19. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna göre yabancının sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür.

74.           İdari gözetimin istisnai bir yol olduğu ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğurduğu için, hukuka uygun olması ve keyfi muamele teşkil etmemesi gerekmektedir. Ayrıca bu tedbirin, demokratik hukuk devletinin gerekli ve makul kıldığı ölçüde denetlenebilmesi, koşullarının genel kabul görmüş standartlara uygun olması, küçültücü, aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele teşkil etmemesi, idari gözetim altında tutulanlara temel usulî hakların ve güvencelerin sağlanması gerekir. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak, kişinin özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracak bazı hallerde bu sınırlamanın şekil ve şartlarının kanunla gösterilmesini isteyerek kişi özgürlüğü açısından daha güvenceli bir hukuki durum yaratmak istemiştir.

75.           Somut uyuşmazlık bakımından değerlendirildiğinde başvurucunun özgürlüğünün belirsiz bir süre ile kısıtlanması sonucunu doğuran idari gözetime ilişkin mevzuatta açık bir kanuni düzenleme bulunmadığı ve başvurucu hakkında verilmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen özgürlüğünden yoksun bırakıldığı anlaşılmaktadır.

76.           Anayasa’nın 16. maddesine göre yabancıların temel hak ve hürriyetleri milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. O halde kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğuran idari gözetimin kanun ile düzenlenmesi; kanun ile getirilen usul ve esasların da milletlerarası hukuka uygun olması gerekmektedir. Başvuruya konu olay tarihinde idari gözetimin kanuni dayanağı olarak Yabancıların İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’un (YİSHK) 23. maddesi gösterilmekte ise de bu maddede idari gözetimden söz edilmemiş; idari gözetim şartları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye tebliği, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanmaya ilişkin hususular düzenlenmemiştir. Diğer taraftan idari gözetim kişinin özgürlüğünden yoksun kalması sonucunu doğurmasına rağmen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında “tutuklama” sayılmadığından, bu karara karşı etkili bir itiraz yolu  öngörülmemiştir.

77.           Bu durumda idari gözetim uygulamasının kanuni dayanağının bulunmaması ve idari gözetim altında tutulduğu süreçte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerinden 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun 4. maddesi ile YİSHK’nın 23. maddesinin elinde kimlik belgesi olmayan ve Türkiye’ye yasa dışı yollardan giren yabancıların idarenin göstereceği yerde oturmasıyla ilgili olduğu, bunun dışında anılan hükümlerle idareye yabancıyı idari gözetim altında tutma yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, B.No: 30471/08, 22/9/2009; ZNS/Türkiye, B. No: 21896/08, 28/6/2010; Charahili/Türkiye, B. No: 46605/07, 13/4/2010; Keshmiri/Türkiye, B. No: 22426/10, 17/4/2012; Dbouba/Türkiye, B. No: 15916/09, 13/10/2010; Ahmadpour/Türkiye B. No: 12717/08, 22/11/2010; Ranjbar ve diğerleri/Türkiye, B. No: 37040/07, 13/7/2010).

78.           Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendinde usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması halleri dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı hüküm altına alınmış olup, kanuni şartların varlığı halinde bir kişinin usulüne uygun olarak yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması mümkündür. Ancak kişinin özgürlüğünden bu tarzda bir yoksun bırakılmasının bir temel hak ve özgürlük ihlaline yol açmaması için sınırlandırmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilen ve tanımlanan usule uygun olması gerektiği tartışmasızdır. Somut olay bakımından hakkında pasaportu olmadığı için sınır dışı edilme kararı alınan başvurucunun idari gözetim altına alınmasına ilişkin açık bir kanuni düzenlemenin olmadığı dikkate alındığında idari gözetimin “kanuni” olmasından söz edilmesi mümkün değildir.

79.           Açıklanan nedenlerle başvurucunun “idari gözetim şartları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye tebliği, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanmasına ilişkin açık bir kanuni düzenleme bulunmadığı” yönündeki şikayeti yönünden Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci ve sekizinci fıkralarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden

80.    Başvurucu, özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini belirterek maruz kaldığı manevi zararın giderilmesi için 30.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

81.   Adalet Bakanlığı görüşünde, başvurucuların tazminat talebine ilişkin görüş bildirilmemiştir.

82.    6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.

83.     Başvurucu manevi tazminat talebinde bulunmuş olup, başvurucunun özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında takdiren net 5.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

84.    Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85.     Kararın birer örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne ve Yalova Emniyet Müdürlüğüne gönderilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.       Başvurucunun;

1. “Sınır dışı etme işlemine karşı etkili bir başvuru yolu bulunmadığı, sınır dışı edilmek üzere idari gözetim altında tutulduğu yerin fiziki koşullarının elverişsizliği ve sınır dışı edilme halinde maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği/edileceği” yönündeki iddialarının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. “İdari gözetim şartları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye tebliği, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanmasına ilişkin açık bir kanuni düzenleme bulunmadığı” yönündeki iddiasının  KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. “İdari gözetim şartları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye tebliği, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanmasına ilişkin açık bir kanuni düzenleme bulunmadığı” yönündeki şikayetleri bakımından Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci ve sekizinci fıkralarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 5.000,00 TL MANEVİ TAZMİNAT ÖDENMESİNE, fazlaya ilişkin tazminat talebinin reddine,

D. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Kararın birer örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne ve Yalova Emniyet Müdürlüğüne gönderilmesine,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

 21/1/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

Serruh KALELİ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

     Hicabi DURSUN 

 

 

 

 

 

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Zühtü ARSLAN